| 慈善信托的规制之道
《慈善信托管理办法》的亮点和缺陷
2016年9月1日实施的《中华人民共和国慈善法》（以下简称“慈善法”）专章规定了慈善信托，旨在激活信托机制在慈善领域的运用。尽管存在与《中华人民共和国信托法》（以下简称“信托法”）中相关规定叠床架屋之嫌，但无论怎样，一种崭新的从事慈善事业的路径得以因此确立并为实践争相采用，无疑利大于弊。
然而，即便有慈善法和信托法的相关规定，在法律事实层面尚有太多问题未能明确。于是，近日由银监会和民政部门联合发布的《慈善信托管理办法》（以下简称“管理办法”）在期待中出世。本文拟全面审视管理办法，并提出相关完善意见。
管理办法的亮点
法律适用基本明确。慈善法实施前，信托法中有关于公益信托的专章规定，但由于法律未能明文规定公益信托的批准机关——公益事业管理机构，导致公益信托的设立难以觅得法门，所以立法者希望在慈善法中激活信托机制在慈善领域的适用，从而在慈善法中专章规定了慈善信托。这就意味着慈善法和信托法对于慈善信托/公益信托都有所规定，同时有两个术语来指称内涵几乎一致的客体——慈善信托与公益信托，而两者所适用的法律规范却大相径庭。
为厘清此问题，慈善法规定慈善信托属于公益信托，但是却优先适用慈善法的相关规定。因此对于管理办法而言，就得在厘清慈善信托与公益信托关系的基础上，明确慈善信托的具体法律适用问题。
于是，管理办法的内容大多是慈善法和信托法规定的重申或者强调，行文中大段大段地复制此两部法律的相关规定似乎在所难免。或许作为法律实施的配套制度，其职责也在于此。值得肯定的是，监管者除了少数方面有紧缩解释法律的倾向之外，更多的是将争议问题搁置，允许实践先行尝试。
监管职责基本厘清。由于慈善法将慈善信托的受托人限缩为信托公司和慈善组织，而这两类组织又分别由银监部门和民政部门各自监管，所以对于慈善信托监管职责的分配也引发了一些分歧，随着慈善法的颁布实施和中央深改组将管理办法交由银监会牵头起草，这一争论暂时告一段落。最终通过的管理办法由银监会和民政部联合发文，也授权这两个部门进行解释。
管理办法对此问题所把握的分寸感甚好。首先，对于银监部门和民政部门的职责进行了相对清晰的分工负责的规定。
其次，对于具体分工负责的事项进行逐条规定，具体包括第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十四条和第五十五条，尽管这些条文行文时都采用民政部门和银监部门的一体表述，但是由于民政部门是最主要的监管部门，所以这里所呈现的其实是厘清银监部门的具体监管事项。
再次，建立了与民政部门的经常性的监督协作机制，加强事中、事后监管，切实提高监管有效性。
监管内容和方式的特殊考量。第四十五条所规定的“信托公司开展慈善信托业务免计风险资本，免于认购信托业保障基金”，被认为是管理办法中最大亮点之一。
但是，这项规定不该被认为是鼓励措施，而是根据慈善信托的性质而作出的特殊规定，即慈善信托本就不该计入风险资本，也不该认购信托业保障基金。风险资本总额不得高于信托公司净资产的规定源于《信托公司净资本管理办法》，关于信托业保障基金的规定则源于《信托业保障基金管理办法》以及随后规范性文件的规定。
关于慈善信托财产的管理和处分的规定见于本管理办法的第四章，内容可以分为两个部分：其一为信托财产管理和处分的一般性规定，与信托中的相关规定并无二致；其二是针对慈善信托的特殊规定，此类规定却显得较为单薄。这些内容依然是围绕着信托财产的财产保值增值而言，并不属于慈善信托在慈善目的实现层面的具体内容。
弥补法律规定之空白，增强可操作性。慈善信托在国内是新生事物，因此各地在探索过程中对于法律规定的理解不尽相同。管理办法尽其所能应对了现实中存在的诸多疑惑：
其一，明确了多受托人模式，并且对于多受托人的慈善信托明确了备案责任主体。第十七条规定，同一慈善信托有两个或两个以上的受托人时，委托人应当确定其中一个承担主要受托管理责任的受托人按照本章规定进行备案。
其二，对于信托变更作出细致规定。管理办法除了第三十七条规定在“慈善信托的受托人违反信托文件义务或者出现依法解散、法定资格丧失、被依法撤销、被宣告破产或者其他难以履行职责的情形时，委托人可以变更受托人”之外，还规定若“根据信托文件约定或者经原委托人同意，可以变更以下事项：（一）增加新的委托人；（二）增加信托财产；（三）变更信托受益人范围及选定的程序和方法；（四）国务院民政部门和国务院银行业监督管理机构规定的其他情形。”
其三，明确了慈善信托终止的具体程序。关于终止事由，管理办法第四十条基本上是信托法第五十三条的复制，但是第四十一条和第四十二条则将慈善信托终止的具体程序作了细致规定。
管理办法的缺陷
对同为受托人的信托公司和慈善组织，有厚此薄彼之嫌。其一，信托财产投资范围的规定倾向于信托公司，而非慈善组织。
管理办法第三十条规定：“慈善信托财产运用应当遵循合法、安全、有效的原则，可以运用于银行存款、政府债券、中央银行票据、金融债券和货币市场基金等低风险资产，但委托人和信托公司另有约定的除外。”
“合法、安全、有效”的增值保值原则源于2004年通过的《基金会管理条例》，该条例对于基金会进行增值保值的活动予以了肯定，但是同时要求其遵循“合法、安全、有效”的原则。然而对于这一原则的具体阐释直到2012年民政部出台《关于规范基金会行为的若干规定（试行）》时才有所依据。慈善法在规定慈善组织的财产规则时也沿用了这一原则。因此管理办法中对于信托财产的原则性规定无疑是借鉴了慈善法的相关规定。
但是，慈善法并未具体规定慈善组织财产的投资方向，而是笼统规定了一些原则性限制，然后授权民政部门出台具体办法予以落实。管理办法对于信托财产的投资方向则作出了更为严格的规定，以具体罗列的方式要求投资于“银行存款、政府债券、中央银行票据、金融债券和货币市场基金等低风险资产”。尽管有除外规定，即“委托人和信托公司另有约定的除外”，但是这一除外规定并未包括同样作为受托人的“慈善组织”。那么是否意味着慈善组织担任受托人时只能将信托财产投资于上述低风险资产呢？还是只要尽到如同其管理自身慈善财产同样的谨慎投资义务即可呢？无疑后者是更符合法理的。
其二，未能为慈善组织“慈善信托资金专户”厘清实践中的误区。
迄今为止的三十二支慈善信托中，以慈善组织为唯一受托人的慈善信托不过寥寥两支。其中的障碍之一便是所谓的“信托资金专户”问题。信托公司因其得天独厚的优势，在信托资金专户问题上毫无障碍，轻松实现固有财产和信托财产的分离。但是对于慈善组织而言，则缺乏相应的配套制度。管理办法要求资金信托需要委托商业银行担任保管人，并且依法开设慈善信托资金专户，同时要求备案是提交的材料中应该包括“慈善信托专用资金账户证明”。尽管“慈善信托专用资金账户”不是非得“信托财产专用账户”，慈善组织作为受托人开设信托财产专户并无法律上的障碍，但是实践中银行对此问题的理解有偏差，急需澄清。管理办法未能完成这一任务。
核心问题的触而不及
其一，信托财产公示制度依然欠缺。
信托财产公示制度本来并非专属于慈善信托的问题，而是对于各类信托都存在的共性问题。管理办法第二十八条规定“对于资金信托，应当委托商业银行担任保管人，并且依法开立慈善信托资金专户；对于非资金信托，当事人可以委托第三方进行保管”。然而，对于不动产信托和股权信托，如何“委托第三方进行保管”呢？还是说这里的“非资金信托”只是指动产？
其二，慈善信托税收优惠政策依然隔靴搔痒。
慈善信托的规范意义在于税收优惠政策的享有。而对于慈善信托的所有监管措施的正当性也需以其享有税收优惠政策为基础。慈善法中对于慈善信托的税收优惠政策未做正面规定，仅仅规定未按照规定将相关文件报民政部门备案的，不享受税收优惠。管理办法中也仅仅笼统地规定“慈善信托的委托人、受托人和受益人按照国家有关规定享受税收优惠”。但是“国家有关规定”尚不知身在何处。
当然，这两个核心问题的突破绝非这一效力等级的管理办法所能承受之重，也不是银监部门和民政部门能够决定的事项。信托财产公示制度得依仗物权法以及相关配套制度的健全，而慈善信托税收制度的落实则有赖于财税部门的努力。但是点滴推动，都需要心心念念以推动慈善信托发展为己任的有识之士的担当和努力。
（作者:金锦萍 系北京大学法学院非营利组织法研究中心主任）
（文章来源：《中国红十字报》 责任编辑：刘思瀚 ） |